业务外包、劳务外包是新就业形态领域平台用工过程中常见的用工方式。其中，业务外包是平台企业将特定区域或领域的业务经营由第三方承包完成的现象；而劳务外包是平台企业或者业务承包企业将劳动用工管理全部或者部分通过签订协议由第三方完成的现象。业务外包、劳务外包等的运用为平台经济的组织提供了便利，但其经常同时带来的是当事人之间用工关系主体难确定以及用工关系法律性质难以判断。该问题成为新就业形态劳动者权益维护和用工关系调整中的难题，此次发布的网约配送员何某案所涉及和解决的就是该问题。
在该案中，一方面，某货运代理公司承包经营某外卖平台配送站点，构成业务外包关系。从当事人签订的协议看，某货运代理公司与某劳务公司订立协议约定由该公司招募和管理员工并支付报酬，构成形式上的劳务外包关系，通过层层外包等协议的签订形成了一道道“隔离墙”，从形式上看，劳动者与某劳务公司建立法律关系，其与某货运代理公司以及平台企业法律上的关联被切断。另一方面，尽管当事人之间有清晰的约定，但从用工过程来看，是某货运公司对劳动者进行用工管理并向劳动者支付报酬，当事人之间的约定与用工过程的实际发生了分离。该案中通过层层外包建立“隔离墙”以及用工事实和约定的分离是新就业形态平台用工的过程中非常典型的情况，这也是本案的典型意义所在。
就本案的裁判而言，首先需要解决的是用工关系当事人确定以及用工关系性质判断问题。对该问题的处理应遵循事实优先的原则，也即在当事人约定与用工事实不一致的情况下，以当事人之间的用工事实作为判断当事人法律关系主体以及法律性质的基础，而不应拘泥于当事人之间形式性的约定。事实优先是国际劳工组织第198号《关于雇佣关系的建议书》确认的原则，也是我国劳动法学理论和实践中解决用工关系定性等问题的通说。在劳动用工领域，坚持事实优先并非是对当事人通过约定安排权利和义务的否定，在根本上反而是对当事人真实意思的尊重，当约定和履行不一致时，用工事实中体现出来的当事人意思才是真实的意思。基于事实优先这一裁判思路，本案根据某货运代理公司的用工管理行为以及报酬支付等行为，一方面认定用工关系的主体是某货运代理公司和劳动者，另一方面认定当事人之间出现了人格从属性、经济从属性和组织从属性，因此构成劳动关系。本典型案例的重要意义在于，进一步明确了事实优先原则的适用范围，在认定当事人之间法律关系性质以及确定用工关系当事人时均应遵循该原则。
就本案所涉及问题的制度完善而言，尚可以讨论的是层层外包情况下当事人之间责任分担的问题。对此，中国体彩网,中国体育彩票、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）提出“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”。但如何“依法”分担，现行法对该问题并无明确的规定。最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》则提出“推动完善劳动者因执行工作任务遭受损害的责任分担机制”。在制度设计方面，建议基于互联网平台作为外卖配送等组织者的身份，明确其应承担对外包企业选择、监督的义务，进而在其未履行上述义务时，根据其过错确定责任份额及其承担。对此，《指导意见》明确了平台企业的义务，“平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督”，但未将这种义务违反和责任承担明确直接挂钩。《指导意见》发布后，一些地方性的意见做了进一步的明确安排。例如上海市人力资源社会保障局等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》就要求，“平台企业存在未及时有效进行监督、未合理披露实际用人单位情况等过错，导致劳动者权益受到损害的，应依法承担相应责任”。除此之外，在未来的制度选择上，也可以考虑基于平台分散风险的可能性等，在一定情况下，让平台承担相应的保障劳动者权益的责任。
平台外包用工中的用工关系性质、主体确定与责任承担是新就业形态劳动者权益维护中的基础性问题。本典型案例依据现行法和理论通说对其裁判口径进行了明确，也为未来制度完善提供了思考的空间。除了上述以层层外包的实践为前提的讨论外，未来尚可以考虑“纯化用工关系”的思路，也就是采取制度措施减少为了建立责任“隔离墙”而层层转包的情况。对此一些落实《指导意见》的地方性意见中已有明确要求。湖北省人力资源社会保障厅等九部门发布的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的若干措施》要求“引导平台企业直接用工。鼓励平台企业直接用工，提高自有员工比例”。通过纯化用工关系、事实优先原则的运用以及责任分担机制的建立，新就业形态平台外包用工过程中劳动者权益维护中的法律关系定性、主体确定和责任承担问题将能得到更好解决。
（作者为中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院院长、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长）
