互联网、大数据、移动支付等数字信息技术的全面普及和广泛应用，推动了我国平台经济的创新发展，在促进就业数量增长的同时，也催生了大量的新职业、新岗位。其中，网约配送员就是此类新职业、新岗位的典型代表。
新职业、新岗位多以新就业形态的形式呈现，对相关劳动者权益保障提出新挑战。一方面，相对于传统就业，新就业形态呈现用工主体多元、就业形式多样、组织较为灵活、工作相对自由等特点，传统根植于工业社会大工厂集中式生产、以存在劳动关系为权益保护边界的劳动法律体系难以完全适用；另一方面，新就业形态没有改变劳动交换的本质属性，劳动者在劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保障等方面存在急迫的保障需求。在此背景下，中国体彩网,中国体育彩票、最高人民法院等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）创新提出“不完全符合确立劳动关系的情形”；同时，针对“不完全符合确立劳动关系情形”的劳动者就业更加灵活的特点，将相关劳动者纳入最低工资、休息、劳动安全等制度保障范围，但不适用以就业稳定性为保障目标的解雇保护、经济补偿等规定。
此次发布的网约配送员徐某案，从用工方式看，应属于“不完全符合确立劳动关系情形”类典型示例。根据《指导意见》的表述，“不完全符合确立劳动关系情形”可着重从以下两个方面予以界定：其一，劳动者应拥有是否接受工作任务的完全自主权。即：劳动者想干就接单，不想干可以自主拒绝接单；并且，劳动者拒绝接单的情况不会对其后续获得工作任务的机会、获得劳动报酬的标准等产生直接不利影响。这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于传统劳动关系。其二，劳动者一旦接受工作任务（接单）即需接受用工方对劳动过程的监督管理，这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的情形。本案中，某科技公司既未对徐某的上线接单时间做出直接要求，也未以规定最低接单量等方式对徐某是否接单实施控制；徐某每周工作天数、每天工作时长不固定的事实也印证了上述情况。同时，徐某一旦接单，就需要遵守某科技公司制定的餐饮外卖平台配送服务规则，其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据，此即某科技公司对其实施管理的显著表现。综合上述两方面特征，平台企业与徐某之间应属于“不完全符合确立劳动关系情形”。因此，徐某提出的确认劳动关系等请求未获支持。
与此同时不应忽视，相同工作领域可以采取不同的生产组织方式，新职业也并不必然属于新就业形态。互联网平台用工的典型特征即为多样性、复杂性，不仅不同行业之间存在差异性，即便同一行业同一平台企业也可能同时存在多样化的用工形式。具体到网约配送行业，网约配送平台的用工方式也在不断变化。近年来，主流网约外卖平台基本采取专送骑手和众包骑手两种模式；在众包骑手中，又分化出通过算法管理间接对劳动者在线配送时间或配送单量做出要求的新模式。因此，对于新业态、新职业的用工关系认定，应严格把握按照用工事实进行个案分析和认定的基本原则。符合劳动关系认定标准的，互联网平台企业或用工合作企业应依法与劳动者订立书面劳动合同，并按照劳动法律法规的要求履行相关劳动保障义务；属于“不完全符合确立劳动关系情形”的，互联网平台企业应按照《指导意见》的精神，积极保障相关劳动者公平就业、劳动报酬、休息休假、社会保障、诉求表达等方面的合法权益。
（作者为中国劳动和社会保障科学研究院劳动和社会保障法治研究室副主任）
